Der Rückgriff auf einen selbstständigen Mietkoch ist für viele Restaurants und Gastronomiebetriebe ein beliebtes und nützliches Mittel zur Verstärkung der Stammbelegschaft bei hoher Auslastung oder zur kurzfristigen Ergänzung bestimmter Fähigkeiten und Kompetenzen. Mietköche verrichten ihre Tätigkeit in der Regel auf selbstständiger Basis. Dabei kommt es immer auf den Eizellfall an, ob die Tätigkeit des Mietkochs als freiberuflich oder gewerblich zu beurteilen ist. Die Rechtsbeziehung zwischen Mietkoch und Auftraggeber ist üblicherweise als freier Dienstvertrag nach § 611 BGB ausgestaltet.
Hinweise für die Vertragsgestalten für Mietköche
Nachstehend soll ein Überblick zu einigen Aspekten gegebene werden, die bei der Gestaltung des Dienstvertrages für einen Mietkoch beachtete werden sollten. Die dargestellten Themen sind nicht abschließend. Sie decken aber einige der aus unserer Sicht in der Praxis besonders häufig anzutreffenden Problematiken ab und eigenen sich daher als Leitfaden für die Vertragsgestaltung sowohl für Auftraggeber, wie für Mietköche.
Eingliederung in die Betriebsorganisation (Scheinselbstständigkeit)
Der Mietkoch ist ein selbstständiger Unternehmer. Unter dieser Prämisse muss auch der Dienstvertrag mit dem Mietkoch gestaltet werden. Eine zu tiefe Eingliederung des Mietkochs in die betriebliche Organisation des Auftraggebers kann zu einer Umqualifizierung des Vertragsverhältnisses zu einem Arbeitsverhältnis führen. Dieses Szenario ist insbesondere für den Auftraggeber mit erheblichen Nachteilen verbunden. Wesentliche Indikatoren für die Eingliederungstiefe sind insbesondere die folgenden Aspekte: geringer Grad an Weisungsgebundenheit, freie Zeiteinteilung, Möglichkeit zur Ablehnung von Aufträgen.
kritisch ist insbesondere die nicht nur kurzfristige Integration des Mietkoches in betriebliche Abläufe, wie es für Arbeitnehmer üblich wäre, also zum Beispiel die langfristige Berücksichtigung in einem Schichtplan. Der bedarfsgesteuerte Einsatz des Mietkochs als Springer oder als Verstärkung für bestimmte Anlässe, etwa eine Veranstaltung, ist hingegen unkritisch.
Einsatzzeit des Mietkochs
Die Vertragsparteien sollten unbedingt festlegen, in welchem zeitlichen Umfang der Mietkoch tätig werden soll. Wird der Mietkoch nicht nur für einen Einsatz, sondern über einen bestimmten Zeitraum beschäftigt, so sollte der Vertag auch Kündigungsfristen enthalten.
Vergütung des Mietkochs
Die Parteien sind frei in der Gestaltung der Vergütung. Dringend zu empfehlen ist eine Vergütung auf Stundenbasis, da eine Vergütung auf Stundenbasis ein Indiz für eine selbständige Tätigkeit ist. Grundlage sollte die tatsächlich geleitete Arbeit sein. Vereinbarungen, die eine Vergütung für ein Stundenkontingent vorsehen 8z.B. 10 Stunden pro Woche) erfüllen die Vermutung für eine selbstständige Tätigkeit des Mietkochs nicht.
Besondere Fähigkeiten
Sind für die Tätigkeit des Mietkoches besondere Fähigkeiten und Kenntnisse erforderlich, so sollten diese ausdrücklich im vertag benannt werden.
Sprache in der Küche
Gerade in internationalen Küchenteams oder bei einer Tätigkeit als Mietkoch im Ausland sollte die Küchensprache im Vertrag fixiert werden.
Urlaub und Krankheit
Der Mietkoch ist ein selbständiger Unternehmer. Entsprechend stehen ihm die Ansprüche auf Erholungsurlaub und Endgeldfortzahlung im Krankheitsfall nicht zu. Üblicherweise wird der Mietkoch dafür wesentlich besser vergütet als ein angestellter Koch. Sofern dennoch entgeltlicher Erholungsurlaub und eine Endgeldfortzahlung im Krankheitsfall vereinbart ist, führt diese wieder zu einer Annäherung des Dienstvertrages an ein Arbeitsverhältnis.
Ausrüstung
Sofern der Mietkoch bei der Verrichtung seien Tätigkeit eigene Ausrüstung verwenden soll, so ist dies ausdrücklich im Mietkochvertrag zu regeln. Insbesondere sind die Ausrüstungsgegenstände, die der Mietkoch selbst zu stellen hat, zu benennen.
Vertragsstrafen
In bestimmten Situationen kann die Vereinbarung von Vertragsstrafen im Mietkochvertrag sinnvoll sein. Wird zum Beispiel der Mietkoch für eine bestimmte Veranstaltung gebucht, die ohne den Mietkoch nicht oder nicht in der geplanten Form stattfinden kann, so könnte eine kurzfristige Absage des Mietkochs oder eine No-Show zu erheblichen wirtschaftlichen Folgen für den Auftraggeber führen. im schlimmsten Fall kann die Veranstaltung nicht durchgeführt oder der Anlass nicht ausgerichtet werden. In diesen und ähnlichen Fällen kann mit der Implementierung von Vertragsstrafen ein vertragsgemäßes Verhalten des Vertragspartners sichergestellt werden, indem die Hürden für ein vertragswidriges Verhalten erhöht, beziehungsweise verteuert werden. Die Vereinbarung von Vertragsstrafen unterliegt verschiedenen rechtlichen Einschränkungen. Den Parteien ist daher zu empfehlen, für die wirksame Vereinbarung einer Vertragsstrafe anwaltlichen Rat einzuholen.